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Derecho a identidad en nacidos por donación..
#1
Esto es sobre Argentina, pero es bastamte similar al caso chileno.
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Derecho a la identidad en personas nacidas por donación de gametos.
Aspectos legales y psicológicos.

Lic. Leticia Urdapilleta
Departamento de Psicología del CEGyR


RESUMEN

La Medicina Reproductiva ha permitido que las parejas o personas que debido a alguna problemática física o social no pueden tener hijos, lo puedan resolver mediante el uso de gametos donadas.

Esta alternativa para formar una familia tiene implicancias que merecen ser consideradas. Una fundamental es el Derecho a la Identidad de su futuro hijo lo cual supone la necesidad de informar al niño acerca de su origen genético.

Este aspecto es relevante dado los efectos que tiene en lo social, lo psicológico, la salud del niño y futuro adulto, y por estar modulado también por lo legalmente establecido.

El objetivo del trabajo es profundizar en la interrelación entre los aspectos psicológicos y los legales relacionados al derecho a la identidad y no en todos los aspectos psicosociales involucrados en Donación de Gametos.

La intención es generar reflexión en los profesionales que participan en estos tratamientos, promoviendo de este modo una nueva perspectiva para el asesoramiento de estos pacientes.

-Introducción

Cotidianamente, quienes trabajamos en áreas de asesoramiento y prevención en la formación de familias alternativas a la tradicional, nos encontramos con la necesidad de plantear a los consultantes lo importante de tomar en cuenta aspectos relevantes para el bienestar de la futura familia, que generalmente son minimizados, rechazados y, por algunos, temidos.

Me refiero a las parejas o personas que debido a alguna problemática física o social, para tener hijos, necesitan del uso de gametos donadas. Al igual que las personas que adoptan un niño, estas parejas o personas deben plantearse, entre muchas otras cuestiones, el derecho a la identidad de su futuro hijo.

Esto implica, la necesidad de informar al niño acerca de su origen genético. Este aspecto es relevante por varios motivos: desde el punto de vista de la salud del niño y futuro adulto, desde las implicancias en lo social, desde las implicancias psicológicas, y desde lo legalmente posible.

-Aspectos psicológicos ineludibles de parejas en tratamientos reproductivos con gametos donadas

La Donación de Gametos, como tratamiento médico para combatir la infertilidad, no es nueva. Tiene no sólo poca difusión sino también mala prensa. Quienes acceden a esta manera de tener un hijo, suelen esconder el hecho de haber utilizado un gameto de otro individuo.

Sin embargo, la donación de esperma se realiza en el mundo desde fines del 1800 (Daniels y Haimes, 1998), habiendo ya experiencia en la conformación de estas familias, y la posibilidad de su seguimiento y estudio del grado de salud y bienestar de los mismos.

La donación de ovocitos, en cambio, surge pocos años después de la posibilidad de fecundar gametos extracorpóreamente, luego del nacimiento de Louise Brown en 1978, la primera persona nacida por la técnica de Fertilización In Vitro.

La complejidad de este tipo de tratamientos contra la infertilidad no radica para la pareja infértil en el aspecto técnico – médico, sino en la toma de decisión de realizarlos y en el procesamiento psicológico necesario para no tener problemas en el futuro.

La experiencia de la infertilidad y sus intentos por resolverla, producen por sí mismos, una crisis a nivel individual, de pareja, social, y en muchos casos también, laboral, ética, religiosa y sexual (Fernández y Urdapilleta, 1995).

Así, la infertilidad, obliga a quienes la padecen, el plantearse y replantearse en momentos evolutivos y cronológicos, qué es para ellos ser padre, o qué del tener un hijo les importa más.

Cualquier pareja que esté considerando la posibilidad de convertirse en padre a través de la ayuda de un gameto donado tiene que reflexionar y considerar, entre otros temas, algunos ineludibles. Por ejemplo los pros y contras de la donación de gametos versus la adopción, como manera de tener un hijo; la importancia de la pérdida del aporte genético; las asunciones acerca del/la donante; las presunciones acerca de la futura relación padres - hijo (fundamentalmente aquel de la pareja que no aportó su gameto); la apertura vs. el secreto acerca del procedimiento de donación al niño, en primera instancia, y al entorno y a los médicos del futuro descendiente, luego.

A esto se suma el problema de la elección de los donantes – si es anónimo o si es un pariente o conocido de los receptores- lo cual complejiza aún más el tema de los aspectos psicológicos implicados.

Pero dado que la mayoría de los donantes son desconocidos no analizaré esta problemática en este trabajo.
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#2
-Aspectos psicológicos implicados en el secreto vs. revelación en donación de gametos

Compartir la información entre padres e hijos concebidos con ayuda de un donante (Daniels y Thorn, 2001), supone para la mayoría, un proceso difícil de afrontar debido a prejuicios existentes en nuestra sociedad y los temores que suelen derivarse de ellos.

La intención inicial de las parejas es pensar en no revelar el origen, y por lo tanto la identidad genética, a su hijo nunca (Shover et al., 1992; Owens et al., 1993; Klock et al., 1994).

Una investigación prospectiva realizada en nuestro medio con personas en lista de espera para recibir óvulos donados, reveló que el 56.4% de ellos afirmaron que le dirían a su hijo acerca de sus orígenes, y el 43.6% lo consideró fundamental para establecer la identidad del hijo/a (Urdapilleta et al, 2001), confirmando los resultados previamente reportados por Pettee y Weckstein, (1993).

Si bien estos números son alentadores respecto de un cambio de la tendencia del pasado, no sabemos si estos valores realmente se mantendrán debido a lo que muestran estudios extranjeros, que es que la revelación del modo de concepción en lo concreto, es muy baja aún (Cook et al., 1995; Golombok et al, 1996; Golombok et al., 2002).

-¿Porqué determinadas personas optan por el secreto y otras por la apertura?

Dentro de los principales motivos dados por los que optan por el secreto encontramos:
· • Necesidad de ocultar la esterilidad.

· • Miedo a provocar problemas psicológicos o de identidad al niño.

· • Miedo a que el niño no quiera al miembro de la pareja que no aportó el gameto.

· • Miedo acerca de la respuesta del niño.

· • Miedo a que la familia y los amigos rechacen su elección.

· Miedo a que el entorno dañe, rechace o discrimine al niño.

· • Lo consideran innecesario.


Además quienes están a favor de la privacidad (secreto) argumentan que:

• La donación de semen se ha utilizado durante décadas y la posición adoptada fue la privacidad. Esas familias parecen haberse adaptado exitosamente a la situación.

• Todas las familias tienen secretos; muchas veces los padres se ven obligados a ocultar cosas a sus hijos, y si los secretos fueran letales, estaríamos todos mal.

• Los niños no sentirán nada diferente si son criados con amor sobretodo si los padres no tienen conflictos con el hecho de haber usado gametos donados.

• Los datos médicos de el/la donante (cuando están disponibles a los receptores) pueden ser incorporados a la historia médica del niño y de la familia, asegurando información médica precisa.

Desde una perspectiva opuesta a la anterior, están los padres que optan por la apertura siendo los motivos esgrimidos, entre otros:

• Esconderlo sería aceptar que la donación de gametos es vergonzante.

• Reforzaría el estigma asociado con la infertilidad y la donación de gametos.

• El secreto es potencialmente dañino para la relación padre/ madre - hijo.

• El hijo tiene derecho a saberlo.

• El deseo de privacidad de los padres debería no anteponerse a las necesidades del hijo.

• Deseo de ser honestos con su hijo.

Estas personas argumentan que:

• Todas las personas tienen derecho a conocer las verdad acerca de su origen genético.

• Los secretos tienen efectos perniciosos tanto en el funcionamiento familiar como en el niño.

• La experiencia en adopción ha demostrado los efectos adversos del secreto sobre el origen.

• A través de señales sutiles el niño percibirá que hay algo diferente respecto de él. Esto afectará su identidad y sus relaciones familiares.

• Los datos médicos de la/el donante son importantes pues: 1° el secreto limita la información recibida por los padres, y posteriormente, aquella con la que cuente la persona concebida mediante donación de gametos, y 2° puede cometerse el error de reemplazar los datos médicos del donante por los datos del padre/ madre de crianza.

Dentro de la literatura psicológica de adopción y donación de gametos, varios autores sostienen lo beneficioso de la apertura hacia el niño, desde el principio, como la mejor manera de construir un vínculo saludable y seguro en las relaciones familiares (Baran and Pannor, 1993; Daniels, 1997; Mc Whinnie, 2001; The Society for the Protection of Unborn Children, 2002; McGee et al., 2001).

Otros autores sostienen que no se ha demostrado lo perjudicial del no dar información de este tema al niño (Golombok et al., 1996; Nachtigall et al., 1997; Shenfield y Steele, 1997; Golombok et al., 2002).

-¿Qué ha pasado con aquellas personas nacidas por donación de semen que se enteraron inusitadamente de sus orígenes? Lo hicieron luego de un desacuerdo familiar, divorcio o por un padre sustituto. Algunos por iniciativa de los padres cuando el padre social contrajo una enfermedad hereditaria severa o murió.

Otros porque ellos mismos preguntaron cuando algo en las relaciones familiares les llamaba la atención (generalmente sentían al padre distante).

Las reacciones de todos se podrían resumir en: rabia; resentimiento por las mentiras y el engaño; pérdida del sentido de sí mismos y de su identidad; deseaban haberlo sabido antes; querrían tener información del donante; rabia y frustración de que el sistema fue montado intencionalmente para engañarlos y hacerles imposible el saberlo nunca (Baran y Pannor, 1993; Haimes, 1998; Turner y Coyle, 2000; Anónimo, 2002).
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#3
-Aspectos contextuales implicados en el secreto vs. Revelación en donación de gametos

Frente a cualquier tipo de donación, incluida la donación de embriones o adopción prenatal (Urdapilleta, 2001), hay tres protagonistas: el/la/los donantes de gametos; los receptores de ese gameto; y el hijo por venir. Las implicancias para cada uno de ellos es diferente y está mediada por las clínicas elegidas y los países o Estados y sus correspondientes leyes.

Sabemos que los pacientes rotan por diferentes centros de fertilidad buscando el que más les convenga, incluso algunos viajan a otros países.

A lo largo del mundo, las clínicas tienen diversas posturas respecto del anonimato del donante y la información para los involucrados en los tratamientos.

Así, hay clínicas con:

A. Un sistema abierto donde los donantes y receptores se conocen o se encuentran y el futuro niño no sólo tiene la posibilidad de acceder a los registros identificatorios llegado la mayoría de edad, sino que puede conocer al que donó la gameto. Esto sucede por ejemplo en Nueva Zelanda, donde la ley especifica que los donantes de semen y los receptores deben realizar un counseling previo al tratamiento y que el donante rescinde todo derecho y obligación para con el futuro niño, derechos y obligaciones que adquiere legalmente quienes recibieron esa gameto (Rumball y Adair, 1999).

Algunos Estados en USA como Florida y Texas, y en Centro América, Costa Rica, han legislado sobre donación de óvulos, estableciendo expresamente que la donante de los mismos no tendrá derechos ni obligaciones sobre el niño que naciera de la fertilización de dichos óvulos.

B. Sistema semiabierto donde los donantes son anónimos pero se da información no identificatoria al hijo a los 18 años. Este es el sistema más utilizado en EEUU, aunque existen clínicas abiertas y las de sistema cerrado absolutamente, también.

C. Sistema cerrado, este sistema fue el utilizado desde los orígenes de estos tratamientos y sigue teniendo muchísimos adeptos hoy en día.

En nuestro país, las donaciones son cerradas. Así, de alguna manera, los pacientes están condicionados a lo que los profesionales médicos les ofrecen.

Los sistemas cerrados implican anonimato absoluto, escasa o nula información no identificatoria, y por supuesto ninguna información identificatoria de los donantes, tanto para los receptores y su futuro hijo, como de los receptores para los donantes.

Los donantes tampoco saben si nació un niño producto de su donación.

Cuando la información es identificatoria se provee a receptores y sus hijos el nombre, dirección, n° de teléfono, etc., cuando el descendiente cumple los 18 años. La información
no identificatoria implica información médica acotada para receptores y más amplia para el hijo que la quiera llegado los 18 años.

Como decía anteriormente, en donación de gametos, la práctica médica establecida en nuestro país está a favor del anonimato de donantes, refuerza la confidencialidad y privacidad de los pacientes, y considera que la información al niño es responsabilidad de los padres. O sea, el foco está puesto en favorecer a los adultos involucrados (parejas infértiles, donantes, bancos de semen).

Por el contrario, la práctica psicológica actual, propone un cambio de foco en donación de gametos respecto de la apertura y revelación de la identidad o, su opuesto, la retención de tal información. El eje propuesto es considerar el resultado a largo plazo y las consecuencias de estos procedimientos para los niños creados y los adultos por venir.

Como están las cosas en la Argentina hoy, los padres están atrapados en una situación paradójica donde nunca ganan:

A. Si no le revelan a su hijo su origen genético existe el riesgo del descubrimiento traumático y sus consecuencias (ya aprendimos de la adopción, lo nocivo de mantener secretos para la relación padres-hijo).

B. Si deciden revelar al hijo su origen genético, no tienen información (de ningún tipo) disponible para responder a las preguntas y necesidades de su hijo.
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#4
-Aspectos legales

Desde el punto de vista legal, se produce un conflicto de intereses entre los derechos de los donantes y receptores y los derechos de los hijos.

Respecto de los donantes y receptores, según las distintas legislaciones en el mundo, puede o no haber leyes que regulen la Reproducción Asistida y las donaciones de gametos o de embriones.

Pero respecto del niño, una gran mayoría de los países del mundo, por adscribir a la Convención de los Derechos del Niño, consideran que el mismo tiene derecho a la identidad y derecho a conocer sus orígenes.

Algunos países como Suecia, Austria, Suiza, Países Bajos, Nueva Zelanda, dos estados de Australia y últimamente Inglaterra, han abolido la figura del anonimato del donante como respuesta a privilegiar el bienestar del menor. De esta manera las personas nacidas como resultado de donación de gametos tendrán el derecho a conocer la identidad de los donantes.

El derecho a la identidad es considerado un derecho personalísimo (Borda, 1993). Los derechos personalísimos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical.

Son oponibles “erga omnes” y corresponden a toda persona, por su condición de tal, desde que es concebida hasta su muerte. La persona no puede ser privada de estos derechos por acción de cualquier naturaleza, ni siquiera legislativamente, por parte del Estado, ni por acción de los particulares, porque ello implicaría desmedro o menoscabo de la personalidad (Molina 2003).

La novedad que configura el desarrollo de cada uno de los “derechos personalísimos” en particular respecto de las personas en general, es mayor aun con relación a esas personas que el derecho ha definido como personas por nacer y personas menores de edad, o sea, niños y adolescentes.

Una herramienta jurídica de trascendencia singular a ese efecto es la normativa que contiene la Convención sobre los Derechos del Niño.

En Argentina al aprobarse la Convención sobre los Derechos del Niño, por ley 23.849 (1990), es norma interna de aplicación obligatoria y de rango Constitucional. Dicho instrumento contiene un expreso reconocimiento de los derechos en análisis, como el derecho del niño a conocer su identidad, que deben ser respetados y asegurados por los Estados.

En el mismo sentido, los niños fruto de la donación de gametos, también tienen derecho a conocer su origen genético, esto es a su identidad o realidad biológica.

-¿Qué es la Convención sobre los Derechos del Niño? (UNICEF)

La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por las Naciones Unidas en 1989, describe los derechos humanos básicos que les corresponden a los niños en todas partes del mundo: el derecho a la supervivencia; el derecho al desarrollo de su capacidad mental y física hasta el máximo de sus posibilidades; el derecho a la protección contra todas aquellas influencias que sean peligrosas para su desarrollo; y el derecho a la participación en la vida familiar, cultural y social.

La Convención protege estos derechos estableciendo una serie de normas mínimas que los gobiernos deben satisfacer en los ámbitos de la atención de la salud, la educación, y la prestación de servicios jurídicos y sociales a los niños en sus países.

¿Reemplaza la Convención sobre los Derechos del Niño las leyes de determinado país?

Cuando los países ratifican la Convención, aceptan revisar sus leyes relativas a la infancia. Esto requiere analizar sus servicios sociales, sus sistemas jurídicos, sanitarios y educativos, así como los niveles de financiación que reciben estos servicios. Los gobiernos están obligados posteriormente a tomar todas las medidas necesarias para asegurar que se cumplen los requisitos mínimos establecidos por la Convención en estas esferas.

En algunos casos, esto puede requerir un cambio en las leyes existentes o la promulgación de nuevas leyes. Estos cambios legislativos no se imponen desde el exterior, sino que se producen por medio del mismo proceso según el cual se promulgan o reforman las leyes dentro de los países.

Muchas de estas normas relativas a los derechos y el bienestar de la infancia existen y se encuentran ya definidas en las constituciones y los sistemas jurídicos de diversos países de todo mundo. En los casos en que un país tiene normas jurídicas más amplias que las que se establecen en la Convención, las normas superiores siempre tienen prioridad.

En Argentina, a partir de la Reforma de la Constitución del año 1994 (art.75, inc 22) los Tratados Internacionales a los que la Argentina suscriba, poseen rango Constitucional y son por lo tanto, ley suprema en el país, lo que implica que todas las normas por debajo de ella, deben adecuarse a la misma.

Los derechos aludidos en el presente trabajo se encuentran en La Convención de los Derechos del Niño en los siguientes artículos:

Artículo 7

1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Artículo 8

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

De lo expuesto se desprende que todo ser humano tiene el derecho de conocer su realidad biológica. En las familias concebidas con un gameto donado, la protección del derecho a la intimidad del dador está dada por el total anonimato, pero este derecho se enfrenta al derecho de identidad del niño.

Proteger la identidad del donante estaría violando el derecho de este niño de conocer su verdadera identidad. Si se sostiene que debe primar el derecho del donante y el secreto acerca de su identidad, se frustraría desde el inicio el derecho del/los descendientes a conocer su verdadera identidad genética.

Elegir el anonimato es estar a favor del derecho a la intimidad y primarlo por sobre el derecho a la identidad.

De este modo se estaría en contra de lo establecido en los tratados internacionales receptados por la Constitución en 1994 (Chernomoretz, 2002).

Si bien el anonimato es un requisito mundialmente aún exigido y aceptado por muchos países, la solución jurídica que ofrecen algunos derechos extranjeros, concilian la tensión existente entre el derecho a la intimidad del dador y el derecho a la identidad del niño, estableciendo que la revelación de la identidad del dador en los casos en que ésta proceda, no implica la determinación legal de filiación (Zannoni, 1978).

En otras palabras, no le genera al dador responsabilidad procreacional (Díaz de Guijarro, 1965).

-Conclusiones
Los avances de la ciencia, en especial de la medicina, han permitido que las personas con problemas de esterilidad puedan igualmente concebir, desafiando a la naturaleza y a la biología.

Si bien la medicina reproductiva ha avanzado mucho, el derecho no ha acompañado ese avance dejando grandes lagunas, y más de una cuestión sin resolver.

El desajuste entre hecho y derecho impone la necesidad de sancionar leyes especiales que regulen las técnicas de reproducción asistida y aclaren aspectos legales a las familias producto de las mismas.
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#5
En la Argentina la mayoría de los médicos aún están a favor del secreto; la mayoría de los psicólogos están a favor de la apertura; la mayoría de los pacientes tienden al secreto en primera instancia; no hay leyes específicas que regulen las prácticas relacionadas a la Medicina Reproductiva.

Actualmente todas las prácticas de donación de gametos y de embriones se están haciendo de manera anónima y sin dar ni a los receptores ni a su progenie la posibilidad de acceder a los registros identificatorios.

Frente a tantas controversias y contradicciones los pacientes deben tomar una decisión que posiblemente afectará, en menor o mayor medida, el futuro de su familia, y lo hacen generalmente, con mucha incertidumbre.

En un futuro no demasiado lejano, quizás las personas nacidas por estas técnicas quieran tener información sobre sus orígenes y, aún teniendo el derecho, no puedan hacerlo.

Cuando estos reclamos lleguen a través de demandas a los estrados judiciales del fuero Civil, los peritos psicólogos, entre otros, tendrán una participación activa en el asesoramiento de los magistrados (Miotto. 2000).

Al permitir a los hijos nacidos por gametos donados conocer su verdadera identidad genética, estaríamos, de algún modo equiparándolos o buscando un cierto grado de igualdad con aquellos hijos que son adoptados, ya que de otro modo estos últimos tendrían más y mejores derechos que los primeros.

La no revelación no cumple con los derechos de autonomía y con el derecho a la información acerca de su persona, favoreciendo sí, el deseo de privacidad de sus padres. Aunque los padres tienen su propio derecho a la autonomía, es un dogma fundamental de las leyes de familia occidentales que el mejor interés del niño siempre debe ser supremo (Daniels, y Talor,1993).

La donación de gametos y sus implicancias generan aún muchas controversias. Más allá de esto, miles de parejas acceden a este modo de formar su familia acá y en otros países del mundo. El tema merece un debate para generar lineamientos claros y coherentes.

Es responsabilidad tanto de los médicos como de los psicólogos especializados en Reproducción Humana ofrecer a sus pacientes counseling psicoeducacional relacionado a la importancia de brindar información acerca del modo de concepción, particularmente su origen biológico, a sus futuros hijos.

Hoy el mensaje es confuso y a veces, contradictorio. Es responsabilidad de los legisladores regular los procedimientos de donación de gametos y no dejar que el vacío legal existente, ponga en riesgo los derechos a la identidad, la filiación y a la salud mental, a la que hoy se expone a estas familias en nuestro país.
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